案件来源：最高人民法院，浙江省三建建设集团有限公司与咸阳凯创置业有限责任公司、陕西林凯置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2020)最高法民终483号】、再审民事裁定书【(2021)最高法民申2950号】

裁判要旨

承包人虽具有工程总特级资质，但若不具备与建设工程相应的承包资质的，其与发包人签订的建设工程施工合同可以适用合同效力补正规则;在撤离施工现场之后、建设工程竣工前，承包人尚未取得与建设工程相应的承包资质的，据以签订的建设工程施工合同无法恢复法律效力。

案情简介

一、2011年5月23日，发包人林凯公司与承包人三建公司签订建工合同一，约定三建公司承建陈杨新界项目，工程楼18栋、地上34层、地下一层，总建筑面积约40万平方米。三建公司接收后陆续施工，林凯公司陆续支付工程款。

二、2012年10月16日，林凯公司向三建公司通知，凯创公司取得该项目的建设用地使用权，成为新的建设单位主体。同年11月15日，新发包人凯创公司与承包人三建公司签订建工合同二，内容与建工合同一相同。建工合同一解除。

三、2013年1月至2月，凯创公司为补办招投标手续，提交备案合同三。同年3月至8月，凯创公司取得案涉工程、地下车库的《建设工程规划许可证》。2015年4月7日，三建公司已实际离场。

四、2015年11月3日，三建公司才取得总承包特级资质，林凯公司具有房地产开发二级资质、凯创公司具有房地产开发暂定资质。因林凯公司、凯创公司欠三建公司工程款，三建公司提起工程款诉讼。

五、福建高院一审认为，三建公司离场前只具备总承包一级资质，只能承建20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体，而案涉工程总建筑面积约40万平方米，三建公司在离场后取得总承包特级资质，但仍不能适用案涉建工合同有效的规定，遂认定案涉三份建工合同无效。凯创公司和三建公司均不服，提起上诉。

六、最高法院二审认为，三建公司在订立合同、施工工程、离场停工时均不具备相应资质，其于离场后两年取得相应资质的事实，不符合施工合同有效的规定，其上诉理由，不予支持。

以下为法院在判决书中“本院认为”部分对该问题的论述：

本院认为，建设工程司法解释一第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效。本案中，三建公司在离场前具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，依法只能承建建筑面积20万平方米以下的住宅小区或建筑群体。案涉工程总建筑面积约40万平方米，远超三建公司依资质所能承建的范围。一审判决认定三建公司超越资质等级承包工程致合同无效，具有事实和法律依据，本院予以维持。同时，招标投标法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案工程为大型拆迁安置工程，合同一和合同二约定建设面积约40万平方米，合同价款6亿元，依照招标投标法第三条的规定，属于必须进行招投标的工程。凯创公司在订立合同一和合同二后，向建设主管部门提交了合同三和中标文件。凯创公司与三建公司均认可双方系走招投标手续签订合同三，实际履行的是合同二，足见本案工程未真正进行招投标。林凯公司、凯创公司在合同三订立之前即与三建公司就合同实质内容达成一致，订立了合同一与合同二，违反了招标投标法第四十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，三份合同均无效。据上，本案存在两项致合同无效的情形，其一是承包人超越资质承揽工程，其二是违反招标投标法的强制性规定。

三建公司上诉称，三建公司于2017年8月15日取得了建筑工程施工总承包特级资质，根据建设工程司法解释一第五条的规定，承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同应认定为有效，三建公司的资质不影响合同效力。本院认为，对合同效力的评判应建立在合同订立和履行的基础之上。三建公司在订立合同及其后施工的全过程中均不具备相应资质。该公司于2015年4月7日离场时尚不具备相应承建资质，于离场后两年取得相应资质的事实，不符合建设工程司法解释一第五条规定的情形，对合同效力不产生影响。三建公司上诉还称，合同无效系因林凯公司和凯创公司不具有相应开发资质。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，其主要特征是施工，其关键是施工企业应具备相应资质等级。三建公司关于合同效力的上诉理由不具有法律依据，本院不予支持。

凯创公司上诉称，本案合同无效的原因系余卫德挂靠三建公司承建工程。本院认为，分别订立于2011年6月27日、2014年6月27日、2015年6月27日的三份《劳动合同书》，以及三建公司为余卫德缴纳2011年-2015年城镇职工基本养老保险的清单，可以证明三建公司与余卫德构成劳动关系。凯创公司提交的《浙江省长城建设集团股份有限公司工程项目经营管理目标责任书》与《承诺书》，仅能证明余卫德系三建公司工程项目管理目标责任人，向集团公司承诺个人出缴部分保证金，保证遵守安全生产制度，不能证明余卫德系借用三建公司资质施工。同时，余卫德兼任陕西文鑫置业有限公司的法定代表人并代表该公司与西安市长安桩基基础工程有限公司第八分公司签订施工合同的事实，2012年挂靠西安秦大建设有限公司承包美晟国际土建工程的事实，2014年挂靠陕西省第一建筑工程有限公司承包锦绣天下的事实，均不足以证明余卫德借用三建公司资质承包了本案工程。对凯创公司此项上诉理由，本院亦不予支持。