深圳“梁丽拾金案”的大致案情如下：2008年12月9日上午，深圳机场清洁工梁丽看到一个小纸箱在行李车上无人看管，以为是乘客的丢弃物，便顺手将其放入清洁车，推到机场一残疾人洗手间内放置。后经同事打开查看，发现里面是一包包黄金首饰。她获知后(还以为是假首饰)并未上交，而是在下午下班时带回了家。后查明，梁丽拿走的是某珠宝公司王某携带的重14公斤、内装价值261万元黄金首饰的纸箱。王某因机场不予办理托运而暂时离开纸箱去其他柜台找值班主任咨询，回来后未见纸箱即以被盗报案。公安人员得知是梁丽拿走后，到梁丽家中追回了纸箱并将其带走。

关于本案，国内对于财产犯罪颇有研究的董玉庭与刘明祥两位教授均认为，本案的纸箱属于遗忘物，梁丽的行为是否构成侵占罪，关键取决于是否符合侵占罪中“拒不交出”这一要件。[27]还有学者认为，本案中纸箱属于他人占有下的财物，因而梁丽的行为构成盗窃罪，只是具有减轻处罚的理由而已。[28]

笔者认为，仅从法律上分析，由于被害人离开纸箱的时间很短、距离很近，而且处于被害人目所能及的范围内，按照社会的一般观念，纸箱应属于被害人占有下的财物。也就是说，梁丽的行为该当了盗窃罪的客观要件。但从主观上看，她不仅没有盗窃的故意，而且没有侵占遗忘物的故意。当时纸箱位于垃圾桶边，且表面比较破旧，梁丽第一次发现该纸箱数分钟后，看见纸箱仍在原处，就把纸箱当作旅客的丢弃物顺手放进清洁车，并告诉工友曹某其拾到纸箱，放在残疾人洗手间，如有人认领就交还。事实上，在机场也时常有因为超重而被旅客丢弃的价值不大的财物。而且，当同事打开纸箱发现是金银首饰时，梁丽还以为她们是在开玩笑，甚至认为是一些装饰用的假首饰，而非真金白银。从这些事实可以看出，梁丽误以为是抛弃物是有一定根据的。本案属于典型的事实认识错误，主观上顶多属于过失，而过失盗窃与过失侵占，均不构成犯罪。故而，梁丽的行为因没有财产犯罪的故意，应宣告无罪。

(二)盗窃罪与诈骗罪

诈骗罪的基本构造是：欺骗行为→错误→交付(处分)→财物·利益转移。诈骗罪是基于他人有瑕疵的意思交付(处分)财产而转移占有的犯罪。而盗窃罪是违反被害人的意思，将他人占有下的财物转移为自己或者第三者占有。虽然二者同为夺取罪(即占有转移罪)，但诈骗罪属于表面上得到被害人同意的交付罪，盗窃罪则是未经被害人同意的盗取罪。[29]虽然理论上均认为，处分行为的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键，[30]但对于处分行为人是否需要处分意思(意识)，则存在处分意思必要说、处分意思不要说和处分意思缓和说的分歧。但这种对立只是表面上的，分歧的实质在于，是只要认识到财产外形上的占有转移，还是必须认识到所转移的财产的具体种类，也就是认识的内容与程度问题。[31]

张明楷教授设想了四个案例：(1)甲将商场中便宜照相机与贵重照相机的价格条形码互换，店员将贵重照相机按照便宜照相机的价格“出售”给行为人(以下简称“价格条形码案”);(2)乙取出照相机包装盒中的泡沫，将两个照相机塞入一个照相机包装盒中，店员仅收取一个照相机的货款(以下简称“照相机案”);(3)丙取出方便面包装盒中的方便面，将照相机塞入方便面包装盒中，店员按照方便面的价格收取货款(以下简称“方便面案”);(4)丁明知被害人的书中夹有一张贵重邮票(被害人没有意识到)，假装向被害人借书而非法占有邮票(以下简称“邮票案”)。张教授认为，“价格条形码案”及“照相机案”属于价值、数量的错误，应肯定处分行为人具有处分意识，成立诈骗罪。而“方便面案”和“邮票案”中，因为行为人没有认识到照相机和邮票的存在，当然不存在对照相机和邮票的处分意识，故不成立诈骗罪，而是成立盗窃罪。[32]很显然，张明楷教授关于处分意思的立场是，有关财物的价值、数量即量的认识错误，属于诈骗罪中的认识错误，而关于财物的具体种类即质的认识错误，不属于诈骗罪中的认识错误，对方因缺乏处分意思而不存在处分行为，故不成立诈骗罪，而是成立盗窃罪。

笔者主张处分意思不要说，只要行为人认识到了财物外型上的占有转移，就应肯定存在处分行为。因为，盗窃罪与诈骗罪同为取得罪，均为采用非法手段转移他人对于财产的占有，不同在于发生财产占有转移的原因：前者是采用窃取的手段转移占有，后者是采用欺骗的手段，使对方陷入认识错误，基于有瑕疵的意思做出处分行为而转移财产的占有;非难的根据在于行为人的手段，无论受骗者是否认识到占有转移的财产的具体种类，只要认识到发生了财产外形上的占有转移，就能肯定丧失财产占有的原因是受骗所致，所以否定种类的认识错误的情形属于欺骗，并不符合一般人的观念，是将问题人为地复杂化。

另外，刑法理论一般认为，被骗人具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位时，成立三角诈骗，否则，成立利用第三人的盗窃罪间接正犯。[33]为此，受骗者是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为区分(三角)诈骗罪与盗窃罪间接正犯的关键。[34]但是，如何认定受骗者具有处分他人财产的权限和地位，理论上存在事实的接近说、主观说、阵营说、授权说或权限说、审核义务说等多种学说。[35]笔者认为，应以阵营说为基础，结合社会的一般观念进行判断。

例如，“德国超市小票案”：甲经常出入超市，发现购物者付款后，总是丢弃发票或收据。某日，甲在超市捡起妇女乙的购物收据，要求乙把所购之物交还。乙怒斥，与甲争吵。超市报警，警察无法分辨真相，要求乙交出所购物品给甲，因为甲有购物凭证。事后有人指出，甲曾在其他超市，使用同一手段，多次获得不法财物。这是台湾学者林东茂介绍的1991年德国电视台播放的一个真实案例。林东茂教授认为，此案不构成诈骗罪，而是构成盗窃罪。否定成立诈骗罪的理由是：如果案例所述是一个私权的纷争，台湾的警察在极大多数的情况下没有处分权，不能要求乙交出财物。私权的争执，最终要交由司法解决。如果案例所述是一个疑似犯罪的案件，警察更不能私了，必须详查真相后再作处置。无论如何，警察不能对于那样的纷争，当场要求乙退让。没有处分权的警察，不能处分他人的财产。所以，甲没有利用警察的强制处分而获得乙的财产，故诈欺罪不成立。肯定成立盗窃罪间接正犯的理由是：甲利用不知情的警察，在处理争端时，对于乙形成心理压力而交出财物。乙在此种情景下交出财物，没有同意的效力。乙的持有被破坏，甲就此建立了自己的持有。甲不成立诈欺罪，是因为乙的“内在的自由意思决定”被破坏，交出财物不是处分财产。[36]