如前所述，在行为人当初出于毁弃的目的转移财物的占有(如从楼上搬到楼下)，之后无论是放置一边，还是加以利用，在非法占有目的(即不法领得的意思)问题上坚持利用意思不要说立场的认为，因为存在占有的转移，所以成立盗窃罪;而利用意思必要说认为，因为行为人转移占有时并没有利用的意思，故不成立盗窃罪，若转移占有后放置一边的，成立隐匿型毁弃罪，若转而加以利用的，成立脱离占有物侵占罪。[65]笔者虽然赞成利用意思必要说，但认为之后加以利用的情形成立法定刑比故意毁坏财物罪还要轻的侵占罪的结论，不够合理。因为，之后加以利用的，相对于单纯放置一边、弃之不用的情形，行为人不仅实质上也侵害了他人财物的利用可能性，而且行为人产生了利用的意思，而更值得非难，反而以侵占罪处以更轻的刑罚，明显不协调。故而，笔者认为，出于毁弃的目的转移占有后，无论是放置一边，还是转而加以利用，均成立故意毁坏财物罪。

关于共犯的处理，假如甲、乙出于报复的目的打算毁坏乙的财物，乙在门外望风，甲入室毁坏财物，甲毁坏之前忽然觉得可惜，没有选择毁坏财物，而是将财物藏匿在身上带走。对于本案，若认为故意毁坏财物罪与盗窃罪之间是排斥、对立关系，构成要件之间不存在竞合关系，则甲、乙不成立共犯，根据共犯从属性原理，乙无罪。可问题是，正是因为乙的望风行为，使得甲实施了更为严重的盗窃行为，反而无罪，这显然不合理。故而，只有承认故意毁坏财物罪与盗窃罪之间存在竞合关系，才能肯定乙与甲在故意毁坏财物罪的范围内成立共犯;另外，因为甲转移占有时具有利用的意思，甲的行为还单独成立盗窃罪。最终，乙成立故意毁坏财物罪，甲成立盗窃罪。

(二)侵占罪与盗窃罪

虽然刑法理论通说认为，在行为人误将他人占有下的财物当作遗忘物占为己有的，根据抽象的事实认识错误理论，构成(脱离占有物)侵占罪。但解释论上明显面临难题：盗窃罪的对象是他人占有下的财物，而侵占罪的对象是非他人占有的财物，从构成要件看，二罪似乎是一种对立关系。[66]为此，张明楷教授提出的解决思路是，“‘遗忘’物、‘埋藏’物这一构成要件要素，便是表面的构成要件要素。”也就是说，“遗忘”只是一种分界的要素，不为违法性与有责性提供根据，是不需要具备的要素。也就是说，即便不是“遗忘”物，只要是他人的财物，也属于侵占罪的对象，误将他人占有下的财物当作遗忘物占为己有的，也符合侵占罪的构成要件。[67]

笔者基本赞成张教授的思路。表面上看，侵占罪与盗窃罪因为在对象上存在对立关系，构成要件上不可能存在重合。可事实上，侵占罪的本质性要素在于侵害他人的财物所有权，而误将有人占有下的财物当作遗忘物占为己有，正是具备了侵害他人财物所有权这一侵占罪的本质性要素，因而，行为完全符合侵占罪构成要件。质言之，侵占罪与盗窃罪之间也存在竞合关系，符合盗窃罪客观构成要件的行为，也因为具备侵占罪的本质性要素而符合侵占罪构成要件。由此，误将遗忘物当作有人占有下的财物占为己有，行为人主观上具有盗窃的故意，客观上实现的是侵占罪的客观事实，由于盗窃故意的认识内容并不缺乏侵占故意的内容(侵害他人财产所有权的认识)，因而，行为在侵占罪范围内主客观相统一，成立侵占罪的既遂。

(三)盗窃罪与诈骗罪

盗窃罪与诈骗罪侵害的法益都是他人的财产权，都属于取得罪和夺取罪(占有转移罪)，不同之处仅在于财产占有发生转移的原因。二者之间能否存在竞合，若存在竞合，是法条竞合还是想象竞合，抑或既是法条竞合又是想象竞合?这个问题值得研究。德国刑法理论认为，诈骗罪的成立不要求被害人具有处分意思，承认盗窃罪与诈骗罪的竞合。[68]台湾学者林东茂对竞合论提出质疑：“德国不少刑法学者认为，车库案例的甲，同时成立窃盗罪的间接正犯与诈欺罪。不过，这个看法会陷入困境。因为，不在构成要件上清楚地区分窃盗或诈欺，必然要面对竞合论处理上的难局。如果认为同时是窃盗与诈欺，那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合?假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用?倘若认为是想象竞合，又该如何圆说：被破坏的法益只有一个?”[69]大陆学者张明楷也反对竞合论，指出，“本书不承认诈骗罪与盗窃罪的竞合，相反认为二者处于相互排斥的关系，所以，需要通过处分意识区分诈骗罪与盗窃罪。”[70]日本学者山口厚也认为，盗窃罪与诈骗罪的区别取决于“交付的有无”;如果承认两者的竞合，就不能决定究竟应适用何者;既然两罪的法定刑相同，就不能说盗窃罪重于诈骗罪，应优先适用盗窃罪，也不能在承认两罪竞合的基础上，认为无论适用哪一罪均可。[71]

笔者认为，反对竞合论的理由并不能成立。首先，刑法理论一般认为，盗卖他人财物的，成立盗窃罪的间接正犯。例如，被告人张某发现邻村王某家长期无人，而其房前屋后有零星杨树15棵已经成材，遂产生利用杨树骗取财物的念头。2006年5月8日，张某对经常走村串户收购树木的宋某说自己有15棵杨树出售，并把宋某带到王某的树木处现场商谈价格，最终以价格1.1万元成交，宋某即按约定付给张某现金1.1万元。第二天，宋某带人将15棵杨树砍伐运走。对于本案，存在盗窃罪、诈骗罪以及盗窃罪与诈骗罪的牵连犯三种处理意见。[72]该案中，对于杨树所有权人王某这一被害人(损失的是树木)而言，被告人张某的行为构成盗窃罪的间接正犯，但对于宋某这一被害人而言(损失的是购树款，因为赃物最终会被追缴返还)，被告人的行为成立诈骗罪。因而，本案中被告人的一个行为，同时成立盗窃罪的间接正犯与诈骗罪，形成想象竞合，应从一重处罚。可见，盗窃罪与诈骗罪之间至少不能排除成立想象竞合的可能。

其次，盗窃罪与诈骗罪之间还存在法条竞合的可能。诈骗罪中的交付处分财物的行为表面上是自愿交付，实质上也是违反被骗人的真实意思的。因而，诈骗罪与盗窃罪具有违反被害人真实意思、侵害他人财产占有的共同本质。不同仅在于，盗窃罪是通过行为人本人的窃取行为转移财产的占有，而诈骗罪是借助被骗者这一工具转移财产的占有。正因为此，诈骗罪才被看做是一种利用被害者的盗窃罪的间接正犯形态，是从盗窃罪分离出来的犯罪。[73]

再次，否定想象竞合的理由并不能成立。虽然盗窃罪与诈骗罪侵害的主要法益均为财产权，但诈骗罪除侵害财产权以为，还存在对他人意思自由的侵犯。可以说，盗窃罪与诈骗罪所侵害的法益并不完全相同，肯定想象竞合犯的成立，并没有任何障碍。