最后，肯定盗窃罪与诈骗罪存在竞合关系，不会导致适用法律上的难题。在想象竞合时，从一重处罚即可。我国盗窃罪与诈骗罪虽然法定刑完全相同，但考虑到盗窃罪存在多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃四种不要求数额较大特殊行为类型，加之，盗窃罪相对于诈骗罪，无论立案起点还是法定刑升格标准，均低得多。也就是说，我国盗窃罪的处罚实际上严于诈骗罪，故从一重处罚的结果当然是以盗窃罪定罪处罚。承认盗窃罪与诈骗罪存在法条竞合关系，是为了便于认识错误和共犯问题的处理。由于可以将诈骗罪看做是从盗窃罪中分离出来的，因而盗窃罪与诈骗罪构成要件在诈骗罪部分是重合的。例如，甲与乙共同对丙实施欺骗，骗取丙的财物，甲认识到丙是高度的精神病患者，乙误以为丙是精神正常的人，二者在诈骗罪的范围内成立共犯，但甲的行为完全符合盗窃罪(利用被害人的间接正犯)的构成要件，对甲应以盗窃罪定罪处罚。如果不承认盗窃罪与诈骗罪之间存在竞合关系，上述案件就难以处理。

(四)抢劫罪与盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、聚众哄抢罪

盗窃，是指违反被害人的意思，将他人占有下的财物转移为自己或者第三者占有。[74]抢劫显然也是违反被害人的意思，将他人占有下的财物转移为自己或者第三者占有，因而，抢劫罪与盗窃罪构成要件之间存在竞合，凡是符合抢劫罪构成要件的，必然符合盗窃罪构成要件。抢夺是采用对物暴力的方式，对他人生命、身体的安全造成抽象危险性的行为，而抢劫是采用暴力方式对他人生命、身体的安全造成具体危险性的行为。抢夺与抢劫之间相当于低度行为与高度行为，凡是符合抢劫罪构成要件的，必然符合抢夺罪构成要件。敲诈勒索罪的手段行为也包括暴力、胁迫，只是不需要达到足以压制被害人反抗的程度，而抢劫罪的暴力、胁迫必须达到足以压制被害人反抗的程度。实施了没有达到足以压制被害人反抗程度的暴力、胁迫的行为尚能成立敲诈勒索罪，实施了足以压制被害人反抗程度的暴力、胁迫的，应该更能成立敲诈勒索罪。因此，抢劫罪与敲诈勒索罪构成要件间也存在竞合，凡是符合抢劫罪构成要件，必然也符合敲诈勒索罪构成要件。[75]聚众哄抢罪实际上是多人实施的公然盗窃，没有采用暴力、胁迫手段的，尚能成立聚众哄抢罪，实施了暴力、胁迫手段的，应该更能成立聚众哄抢罪。因此，抢劫罪与聚众哄抢罪之间也存在竞合关系。

(五)诈骗罪与敲诈勒索罪

有观点认为，诈骗罪与敲诈勒索罪之间不可能成立想象竞合，理由是只有一个法益侵害，不符合成立想象竞合必须侵犯两个以上法益的原理。[76]其实，否认成立想象竞合并不符合客观事实。例如，2009年8月16日，被告人李某因加入传销组织需要2万余元报名费而假装自己被“绑架”，让朋友张某向其家中打电话索要赎金。李某父亲接到陌生电话，以为是诈骗电话遂挂断。李某为让家人相信，将红药水涂在自己身上做出受伤的假象，又让朋友张某将菜刀搁在他的脖子上，拍下了照片，通过手机彩信方式传至其兄，与此同时，张某打电话至李兄，要求将2万元赎金打到指定账户，为使李兄彻底相信，李某在电话中喊了声“哥”后将电话挂断。李父和李兄相信李某被绑架后立即向警方报警。关于本案的定性，存在成立诈骗罪，敲诈勒索罪，以及成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯从一重处罚的三种意见。[77]不可否认，该案中被告人行为既符合诈骗罪的构成要件，也符合敲诈勒索罪的犯罪构成，应当从一种处罚，最终以重罪诈骗罪定罪处罚。有学者认为由于仅侵害了一个法益而不能成立想象竞合犯，只能成立狭义的包括的一罪，从一重论处。[78]可是，日本学者指出，所谓狭义的包括一罪，是指基于单一意思实施、具有关联性、侵害同一法益、该当同一构成要件的数个行为评价为一罪的情形。[79]该案中被告人的行为只能评价为一个，因此并不属于狭义的包括的一罪。

笔者认为，即便认为成立想象竞合必须侵犯两个以上的法益，也应肯定诈骗罪与敲诈勒索罪之间可以成立想象竞合。理由是，二罪虽然侵犯的主要法益相同，但侵害的次要法益仍然存在差异;敲诈勒索罪除侵害财产法益外，还侵害他人的意思决定和行动自由。[80]

(六)职务侵占罪与挪用资金罪

职务侵占罪是将自己基于业务占有的财物变为自己所有，是侵害所有权的犯罪。挪用资金罪是将自己基于业务占有的资金挪为己用，是侵害使用权的犯罪。侵害使用权尚且构成挪用资金罪，侵害所有权的应该更能构成挪用资金罪。因此，职务侵占罪与挪用资金罪之间存在竞合关系，并非对立关系。在行为人是否具有归还的意图难以查明时，可以挪用资金罪定罪处罚。甲教唆乙挪用资金，乙挪用后意图不归还的，甲与乙在挪用资金罪范围内成立共犯，乙单独成立职务侵占罪。

【作者简介】

陈洪兵(1970-)，男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，从事刑法解释学研究。

【注释】

本文 为2013年度教育部人文社会科学研究规划基金项目“财产犯罪之间的界限与竞合研究”(项目批准号：13YJA820003)的成果之一。

[1] 国内有学者将夺取罪与盗取罪看做同一概念(参见张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第849页;周光权：《刑法各论》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第81页;[日]山口厚：《刑法各论》(第2版)，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第198页)，日本也有学者持这种观点(参见[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》(第3版)，成文堂2012年版，第180页)。但是，国外刑法理论通说还是认为，夺取罪是伴随占有转移即侵害他人占有的犯罪，是相对于不伴随占有转移的侵占罪而言的，而盗取罪是违反被害人的意思取得财物的犯罪，是相对于基于被害人有瑕疵的意思而交付处分财物的交付罪(即诈骗罪与恐吓罪)而言的(参见[日]西田典之：《刑法各论》(第六版)，成文堂2012年版，第137页;[日]前田雅英：《刑法各论讲义》(第5版)，东京大学出版会2011年版，第223页;[日]大谷实：《刑法讲义各论》(新版第3版)，成文堂2009年版，第177页)。

[2] 参见[日]西田典之：《刑法各论》(第六版)，弘文堂2012年版，第136-137页;[日]山口厚：《刑法各论》(第2版)，有斐阁2010年版，第169-171页;[日]伊藤真：《刑法各论》(第4版)，弘文堂2012年版，第109-110页。

[3] 参见林山田：《刑法各罪论(上册)》(修订五版)，北京大学出版社2012年版，第207-208页。